BCNvsODI | Ajuntament de Barcelona
Drets de Ciutadania i Diversitat

José Luis Ramírez Ortiz

07/01/2019 - 08:31 h

Entrevistes. "El dret penal no està donant solució al problema del discurs d'odi, i, en canvi, n’està creant un altre: el de dissuadir de l'exercici de la llibertat d'expressió"

"El dret penal no està donant solució al problema del discurs d'odi, i, en canvi, n’està creant un altre: el de dissuadir de l'exercici de la llibertat d'expressió"

José Luis Ramírez Ortiz és Magistrat de l’Audiència Provincial de Barcelona. Recentment, va publicar juntament amb la portaveu de jutgesses i Jutges per a la Democràcia a Catalunya, Montserrat Comas, un proposta en la qual defensava la necessitat de reforma de l’article 510 del Codi Penal espanyol, que regula al delicte d’incitació a l’odi. A més, forma part del Grup d’Estudis de Política Criminal, associació progressista que té previst publicar el mes de març de 2019 una proposició de reforma dels delictes relacionats amb l’exercici de la llibertat d’expressió. Des #BCNvsOdi, parlem amb ell sobre els riscos d’utilitzar la via penal en la lluita contra el discurs d’odi i la discriminació.

 

L’últim informe d’Amnistia Internacional (AI) sobre drets humans deia que a Espanya s’està restringint la llibertat d’expressió de manera desproporcionada. Hi està vostè d’acord?

Crec que hi ha una restricció de la llibertat d’expressió notable, però no crec que es produeixi únicament a Espanya. S’està produint a nivell mundial, i especialment en l’àmbit del Consell d’Europa. Hi ha un retrocés en llibertats, en general, perquè caminem a un món més securitari. El valor seguretat és prioritari, i s’aplica amb preferència sobre el valor llibertat.

 

Segons dades d’AI, el 2011, any del cessament definitiu de l’activitat armada d’ETA, hi va haver només un condemnat per enaltiment del terrorisme. No obstant això, entre 2016 i 2017 va haver-hi 66 condemnats. Què li suggereixen aquestes dades?

Aquí cal analitzar diferents aspectes. D’una banda, la normativa descriu la conducta que es persegueix de forma tan genèrica que exigeix que el jutge quan valora els fets els contextualitzi d’una forma molt rigorosa. Si això no succeeix, cap dins d’aquesta norma qualsevol tipus de conducta, perquè està redactada d’una manera molt vaga, molt imprecisa. Què és enaltir? És donar suport a la ideologia d’una banda terrorista?

El Tribunal Suprem (TS) ha dit que el suport ideològic no constitueix delicte. El que constitueix delicte és el suport executiu o el suport a la realització d’actes de la banda terrorista. Però no el suport a la ideologia de la banda terrorista o als seus objectius polítics. El que és delictiu és donar suport a la comissió de fets delictius per aconseguir aquest objectiu polític.

 

La diferència entre donar suport als fins i donar suport als mitjans…

És clar, aquesta és la diferència. El problema és que, tal com està redactada la norma, s’acaba condemnant fins i tot el que és exclusivament suport ideològic o la coincidència amb els objectius polítics. Aquest problema, que ja podia donar-se abans al incloure’s l’apologia genèrica en el Codi Penal de 1995, es va agreujar amb la introducció de l’apologia específica del terrorisme l’any 2000.

Nombroses sentències que estem veient, dictades pel Tribunal Suprem (TS) i l’Audiència Nacional (AN) estan sancionant com enaltiment del terrorisme discursos en xarxes socials que en realitat són innocus, que no generen cap perill. El problema no és només de la llei sinó també de la seva aplicació judicial: com els jutges estem interpretant la norma i la realitat social.

No obstant això, en els últims temps sembla advertir-se un canvi de criteri en el Tribunal Constitucional (TC) i el TS, atès que entenen que no n’hi ha prou per condemnar per enaltiment del terrorisme la utilització d’una expressió que pugui suposar una lloa al terrorista o al terrorisme, sinó que a més, aquesta lloa ha d’involucrar un risc que es cometi un delicte terrorista. El discurs ha de generar un risc de delicte. I aquí sorgeix el problema de l’aplicació judicial. ¿Com podem saber si el discurs genera un risc en cada cas concret? Abans de l’auge de les xarxes socials i d’internet no era tan complicat. Es podien prendre en consideració elements del context de la situació concreta. Ara, una expressió que es difon a través d’internet és apta per generar un risc? No és fàcil de determinar.

 

Efectivament, s’ha posat el focus en les xarxes socials. No obstant això, tot i que és cert que les xarxes socials poden ser molt tòxiques, i sembla que han tingut conseqüències violentes en determinats contextos especialment conflictius com a Kenya o Myanmar, ¿no s’està exagerant el risc que hi hagi una connexió entre aquests missatges i possibles delictes violents en societats més estables?

Sí, s’està sobrevalorant. Però en això hi ha una corresponsabilitat del jutge, que no identifica correctament el risc, i d’una tendència social a exigir del dret penal solucions que no pot donar. Hi ha molts col·lectius que van en primer lloc al dret penal perquè se’ls protegeixi. Crec que la ciutadania està renunciant voluntàriament a parcel·les de llibertat d’expressió, buscant la criminalització de qui pensi o s’expressi d’una altra manera. I això és aplicable a totes les posicions ideològiques.

En relació amb la tasca del jutge, hi ha un problema tant d’interpretació de la norma com d’anàlisi de la realitat. El jutge té uns biaixos institucionals, propis de la funció que realitza, té una visió burocratitzada de la vida social i dels discursos, una visió majoritària de la política, que el porta a confondre allò que és perillós criminalment amb allò que és simplement subversiu, biaixos culturals vinculats a la pròpia biografia del jutge, als grups amb què es relaciona, a la forma que té d’accedir a la carrera judicial, etc.

Després hi ha problemes del propi codi de la comunicació, que el jutge no sempre controla, sobretot quan es tracta de l’art. En l’àmbit del rap, per exemple, és evident que hi ha casos en què es condemna per falta de comprensió de l’estil musical, amb l’ús d’hipèrboles, rimes, certa fatxenderia. Es descontextualitza, s’aparta la música, i es valora exclusivament el contingut de la lletra.

I el problema s’exacerba amb internet. ¿Per què abans hi havia menys problemes de llibertat d’expressió? Doncs, en part, perquè abans l’accés a l’espai públic de debat estava restringit. Hi havia filtres institucionals i culturals que ara no existeixen.

 

S’està utilitzant el concepte de discurs d’odi per argumentar actuacions i sentències relacionades amb la crítica i la sàtira política, les crítiques a la policia o a la monarquia. Què li sembla l’ús que s’està fent del concepte?

Crec que era inevitable que això acabés arribant. Quan es va introduir l’article 510, alguns vam alertar dels riscos perquè tenia algun precedent. Es va tractar d’acotar quin era l’objectiu, però la forma en què està descrit el precepte impedeix aquest acotament. Al final, inevitablement és expansiu, perquè és qualsevol tipus de discriminació referent a la ideologia, religió o creences. No solament per raons ètniques o racistes. I aquí té cabuda tot.

 

Això està provocant que es deslegitimi el concepte de discurs d’odi com a eina per a la protecció de col·lectius històricament discriminats, que és per al que va ser concebut. La gent acaba percebent-lo com una eina repressiva.

Però, d’altra banda, la ciutadania l’acaba interioritzant i utilitzant en el seu propi profit. Als tribunals ens trobem que s’ha naturalitzat el concepte i es pensa que odiar és un delicte. Et trobes amb denúncies de persones que denuncien al seu veí perquè “m’odia i em fa coses que demostren que hi ha odi”.

En realitat, no s’hauria d’utilitzar el concepte de discurs d’odi perquè és un concepte sociològic que es construeix a EEUU en un moment històric determinat. Realment no està sancionat tot el discurs d’odi. Només algunes manifestacions concretes del que es coneix acadèmicament com a discurs d’odi poden ser delicte. I dins d’aquestes manifestacions concretes, passa igual que amb l’enaltiment. El discurs ha de contenir una potencialitat molt forta per generar un risc.

Jo tinc tot el dret a defensar un programa ideològic nacionalsocialista, estalinista, o el que vulgui. La discussió i la controvèrsia s’han de donar en l’àmbit polític, no en el penal. La sanció penal només és legítima quan s’hagi demostrat que el discurs concret hagi pogut provocar un risc d’atac a un col·lectiu o una persona.

Ho podria resumir així: com més ampliem els espais d’intervenció penal, més estretim els espais de debat polític. I això sempre és perillós.

 

En els últims anys, el Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH) ha condemnat Espanya en diversos casos relacionats amb l’exercici de la llibertat d’expressió: el cas Otegi i el cas de la crema de fotos del rei per uns nois catalans. Creu que hi haurà noves condemnes a Espanya en altres casos, com els casos dels cantants César Strawberry o Valtònyc?

Crec que cal prendre amb cautela el que diu el TEDH, perquè en ocasions es pensa que en ell hi ha la solució i que corregeix els excessos que poden provenir de la jurisdicció penal espanyola. I no sempre és així. El TEDH estén la seva jurisdicció a tots els països del Consell d’Europa, que són països molt diversos, molts amb estàndards de drets molt inferiors al nostre. El TEDH estableix estàndards mínims. La nostra legislació (Constitució i Lleis) estableix estàndards superiors als de molts d’aquests països i als del Conveni Europeu de Drets Humans (CEDH). Això no treu que hi hagi hagut condemnes a Espanya.

Però, per exemple, recentment s’ha publicat una sentència del TEDH (cas Es contra Àustria) molt decebedor, en la qual es justifica la sanció a una professora que suggeria que Mahoma podia ser pederasta, i l’havien sancionat per ofensa als sentiments religiosos . El que es deia és que aquest tipus de discursos, en el context actual, podrien generar un risc per a la “pau religiosa”, els col·lectius islàmics i també per a d’altres subjectes, derivats de la reacció que algunes persones dels col·lectius afectats poguessin tenir. ¿Estem afirmant que com tenim por de com reaccionin determinats radicals, hem de limitar penalment la llibertat d’expressió? És lamentable.

En conclusió, no pot esperar-se del TEDH més del que pot donar, i les seves respostes són molt diferents en funció del cas concret.

 

És difícil treure conclusions clares de la línia del TEDH en el tema del discurs d’odi. És molt variable…

És clar, és que no hi ha una línia. És un tribunal singular que resol amb criteris polítics, en el bon sentit de la paraula, atès que aplica un conveni (CEDH) que conté clàusules molt obertes (¿què és la llibertat d’expressió?). I això explica que hi hagi més o menys condemnes en funció del context sociopolític de l’Estat al que afecta. A priori no se sap massa bé com respondrà en cada cas. No comparteixo la sentència de César Strawberry, crec que no havia comès cap delicte, i és possible que el TEDH digui que hi ha hagut una vulneració de la llibertat d’expressió.

En el cas de Valtònyc, el que passa és que se’l va condemnar per diversos delictes. Respecte d’alguns, es pot afirmar el mateix. No s’ha comès cap delicte d’incitació a l’odi, ni d’enaltiment al terrorisme. Tampoc injúries a la Corona, precisament perquè és crítica política en l’exercici del dret a la creació artística. Però hi ha també unes amenaces concretes contra un subjecte determinat, i això és més discutible que sigui legítim.

 

Vostè va signar un manifest del Grup d’Estudis de Política Criminal, en què s’expressava la necessitat d’una reforma del Codi Penal, en la línia de despenalitzar o modificar delictes d’expressió. ¿Eliminaria el delicte d’enaltiment del terrorisme o creu que seria suficient amb una reducció de les penes per fer-lo més proporcional?

Crec que el més adequat seria l’eliminació perquè una reducció de penes o la sanció mitjançant multes no solucionen el problema. Deixa subsistent el problema de fons, que no és només la sanció concreta que pugui recaure al final del procediment, sinó el fet que arrenqui un procés penal, s’acordin mesures cautelars, s’imputi a una persona, es segrestin publicacions, etc. Tot això, al final produeix un efecte de dissuasió sobre l’exercici de la llibertat d’expressió.

Com a mal menor, sí que crec que és preferible una adequació de la normativa, però crec que el més adequat seria una derogació d’aquest article.

 

Suposo, llavors, que pensa el mateix d’altres tipus relacionats amb l’exercici de la llibertat d’expressió, com l’ofensa als sentiments religiosos o les injúries a la corona.

Crec que tot aquest catàleg de delictes es pot qualificar de lliberticida. Cal fer una ponderació d’interessos i una avaluació del cost d’oportunitat: què volem protegir i què estem sacrificant amb aquesta protecció. El que s’està protegint jo no ho veig molt clar. En el delicte d’injúries a la corona, quin és l’interès a protegir?

No comprenc com una institució, aquesta o qualsevol altra, pot pretendre tenir un dret a l’honor, que difícilment es veurà pertorbat per l’expressió d’un particular. Si se li reconeix aquest dret a l’honor, i es sanciona, el que estem fent és restringir molt la llibertat d’expressió dels que volen qüestionar aquestes institucions.

S’ha produït una democratització de l’accés a l’expressió pública i la crítica política, i ens trobem que les persones que estiguin més dotades argumentativament no tindran cap problema, però aquells que utilitzin un llenguatge més rude, que no sàpiguen expressar-se amb tanta correcció per un dèficit cultural, rebran el cop de destral del Codi Penal, i això no és just.

Quant als sentiments religiosos hi ha un problema gravíssim també. Aquí el que està totalment desenfocat és l’objecte de protecció. El que hauria de tutelar-se és la llibertat religiosa: únicament protegir a aquelles persones a les quals se’ls imposa un determinat culte o se’ls impedeix l’accés a un culte. El que s’ha de salvaguardar és el dret a l’exercici de la llibertat religiosa però no els sentiments. Això és un veritable excés.

 

¿I l’art. 510 del Codi (delicte d’incitació a l’odi)? està replet de conceptes vagues: odi, hostilitat, etc. que es refereixen a emocions, i que obren la porta a interpretacions jurisprudencials excessives.

L’article té massa elements que no són normatius. Hi ha molts elements sociològics. Què és l’odi? Com pot definir el jutge l’odi? Amb aquest tipus de conceptes sociològics com l’odi, la humiliació o l’hostilitat, hi ha un problema de determinació en cada cas concret. Deixar la seva concreció en mans del jutge genera aquest tipus de problemes: respostes contradictòries i desproporcionades, perquè no hi ha un límit legal clar.

Personalment, crec que s’hauria de suprimir l’article 510. Però al Grup de Política Criminal, al final hem optat per una resposta possibilista. Sent conscients de les grans dificultats que hi hauria per suprimir-lo, proposem modificacions perquè no s’apliqui com es ve aplicant. Dic que ho derogaria perquè, en realitat, la major part del que es vol protegir, ja es pot protegir. El Codi Penal ja contempla l’apologia del delicte. Si es derogués l’article, hi hauria algunes conductes que no es podrien perseguir, però estaria justificat aquest cost d’oportunitat, perquè a canvi deixarien de ser castigades tantes persones simplement per exercir la llibertat d’expressió.

Se solen justificar certes modificacions en l’existència de convenis internacionals o de decisions marc de la UE que ens obliguen modificar la legislació. I això és parcialment cert. Les decisions marc obliguen que aquestes conductes no quedin impunes. Això no vol dir que hagis d’introduir un article concret, si el teu sistema ja permet sancionar-les per altres vies.

Nosaltres ja teníem mecanismes per sancionar moltes d’aquestes conductes. No calia introduir un nou article. A l’introduir-se produeix un efecte molt distorsionador perquè la interpretació és que si ja hi havia una norma que sanciona la incitació directa al delicte, això ha de sancionar una altra cosa. I, ¿aquesta altra cosa què pot ser? I el trist resultat és que és la llibertat d’expressió.

 

La Memòria anual de la Fiscalia ha recollit la proposta de modificar l’article 510 del Codi Penal, en la línia de buscar major proporcionalitat en les penes per a supòsits de menor entitat.

És important saber què passa amb aquest tipus de delictes perquè es vegi la seva difícil compatibilitat amb la Constitució, amb un sistema de llibertats. ¿Com s’investiguen en ocasions aquest tipus de delictes? Amb tècniques de recerca que violenten els drets fonamentals. Per saber si un subjecte va actuar motivat ideològicament, el que se sol investigar és el tipus de vestimenta que porta el subjecte, els concerts als quals va, quins llibres llegeix, quins contactes té a les xarxes socials, etc. Això és investigació de la persona, pura indagació de la ideologia i de les seves creences. Però és inevitable, perquè tens el delicte configurat així. Encara que les penes fossin més proporcionades, es seguiria investigant de la mateixa manera.

Ens trobem davant d’un problema normatiu, legal i d’aplicació judicial, comú a Europa i, en realitat, a tot el món. Els delictes d’odi existeixen en pràcticament totes les legislacions mundials. I, tot i així, a EEUU guanya Trump, Putin a Rússia, Orban a Hongria, Bolsonaro al Brasil i Salvini a Itàlia. És a dir, la persecució penal manca de tota eficàcia. Això vol dir que el dret penal no està donant solució al problema, i, no obstant, està creant-ne un altre: el de reprimir o, en el millor dels casos, dissuadir de l’exercici de llibertats polítiques bàsiques com les d’expressió o de consciència.

 

Entrevista realitzada per Álex Cabo Isasi

Comparteix aquesta pàgina