¿Cuándo se debería sancionar el discurso de odio?

Una introducción a jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

A día de hoy, establecer cuando un discurso de odio puede considerarse “punible”  es muy complejo ya que puede implicar enfrentar dos derechos humanos y fundamentales: el derecho a la no discriminación y el derecho a la libertad de expresión.

En el ámbito europeo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha generado abundante jurisprudencia de la que se derivan algunos criterios útiles para determinar cuándo debe sancionarse el discurso de odio. En concreto, ha especificado que para que exista discurso de odio no es necesario que se incite directa o explícitamente a la violencia, sino que:

“…es suficiente con que se incite al odio al injuriar, ridiculizar o difamar a ciertas partes de la población y sus grupos específicos, o con que se incite a la discriminación.

No obstante, a este respecto el el TEDH aclara también que cualquier restricción de la libertad de expresión debe obedecer a una necesidad social democrática. En consecuencia, para que una restricción del discurso de odio se considere legítima deber ir más allá de la lesión de derechos individuales y debe justificarse como una necesidad imperiosa para una sociedad democrática.

A pesar de estos criterios, establecer qué contenidos constituyen un discurso de odio punible es un tema complejo que hay que valorar caso a caso. Así lo han señalado expertos en la materia al afirmar que “la labor judicial, cuando está en riesgo la libertad de expresión, debe ser una actividad individualizada que con un riguroso análisis, caso por caso, que examine […] todas las circunstancias concurrentes, para determinar si está dentro del ámbito penal o extramuros de él”.

A pesar de esta complejidad, lo que sí ha establecido con claridad el TEDH es que, además de tener que obedecer a una necesidad social democrática, toda restricción al derecho a la libertad de expresión en un Estado miembro ha de estar prevista por la ley, ha de tener una finalidad legítima y ha de ser proporcional.

La jurisprudencia como ejemplo

El TEDH es el principal garante de protección de los derechos consagrados por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH), y por lo tanto, esta Corte adopta sus decisiones en base este Convenio. Y, “aunque no se pueden deducir unos límites claros de la libertad de expresión en la jurisprudencia del TEDH, a través de sus diferentes sentencias”,  lo que sí se puede es determinar dos enfoques claros a la hora de delimitar la libertad de expresión: el de proteger la sociedad democrática mediante la limitación de la libertad de expresión (artículo 10); y el de reafirmar que la condena del demandante es proporcionada y que por tanto, no se ha producido un abuso de poder (artículo 17).

Para clarificar algunos de los criterios que tiene en consideración el TEDH a la hora de establecer estos dos limitantes, podemos acudir al Manual sobre el discurso de odio del Consejo de Europa. Con base en este Manual, a continuación se detallan algunas de las cuestiones a examinar para determinar los supuestos de discurso de odio que no resultan amparados por la libertad de expresión, acompañadas de ejemplos procedentes de la jurisprudencia del Tribunal:

a. El objetivo perseguido por el demandante

Si el TEDH considera que la intención de la persona condenada ha tenido una motivación racista o de incitación a la violencia, y no la de compartir información de interés público, podría considerar que no se han violado sus derechos como demandante y que, por tanto, la restricción de la libertad de expresión estaba justificada.

Ejemplo: Garaudy contra Francia 2003. El demandante, autor de un libro que negaba la existencia del Holocausto, fue condenado por poner en tela de juicio los crímenes contra la humanidad acontecidos contra la comunidad judía y por incitar al odio racial. En su recurso al Tribunal, el demandante argumentó que con esta condena se violaba su libertad de expresión. La Corte declaró su solicitud como inadmisible (en razón del artículo 17) aduciendo que la motivación del demandante con su publicación era claramente racista.

b. El contenido del discurso

También existe jurisprudencia que señala que cuando el discurso incite al odio basándose en prejuicios religiosos, étnicos o culturales; o, en juicios de valor que no respondan a hechos verídicos; la limitación de la libertad de expresión podría considerarse necesaria para proteger la sociedad democrática.

Ejemplo: Gündüz contra Turquía 2003. El demandante, líder de una secta islámica que había sido condenado por incitación al odio religioso a partir de unas declaraciones realizadas a la prensa, argumentó al TEDH que su derecho a la libertad de expresión había sido violado. La Corte declaró su solicitud como inadmisible pues entendía que sus declaraciones eran incompatibles con valores fundamentales como la tolerancia, la justicia y la paz, necesarios en una sociedad democrática.

c. El rol en la sociedad de la persona emisora

Aunque el TEDH establece que la libertad de expresión en el contexto político no debe ser limitada a menos que sea absolutamente imprescindible, también ha señalado en algunas de sus sentencias que si la persona demandante es una personalidad pública, trabaja para el Estado o se dedica a la política, ésta debería ser “especialmente precavida” a la hora de transmitir mensajes públicos que pudieran incitar a la discriminación de algún colectivo específico, ya que podría suscitar en el público “reacciones incompatibles” con la sociedad democrática.

Ejemplo: Erbakam contra Turquía 2006:: el demandante, ex primer ministro de Turquía, fue condenado por una serie de discursos políticos en los que presuntamente “incitaba la odio y a la intolerancia religiosa”. La Corte dictaminó que, en este caso, sí se había cometido una violación del artículo 10 puesto que, “teniendo en cuenta la naturaleza del debate político libre”, las justificaciones expuestas para interferir la libertad de expresión del demandante fueron consideradas insuficientes.

d. La difusión del mensaje compartido

El alcance del discurso en base al formato en el que sea compartido (medios de comunicación masivos, prensa, televisión,…) o el público potencial al que vaya dirigido (lugar dónde se difunda), son aspectos que el TEDH también tiene en cuenta a la hora de valorar si la libertad de expresión debe ser restringida o no.

Ejemplo: Serout contra Francia 2004. El demandante había sido condenado por publicar un artículo de difusión interna en el colegio en el que trabajaba, en el que se manifestaban propósitos racistas. En su recurso al TEDH, alegó abuso de poder y violación de su derecho de libre expresión. La Corte concluyó su demanda como inadmisible (en razón del artículo 10) y remarcó en su sentencia que el hecho de que el texto impugnado hubiera sido distribuido en una escuela, hacía necesario un mayor escrutinio por parte de la Corte.

e. Naturaleza y severidad de la condena

La Corte tiene también en consideración la naturaleza y severidad de las condenas impuestas, así como la posibilidad de haber podido acudir a medidas alternativas a la hora de valorar si la limitación de la libertad de expresión ha sido proporcionada o no, con base al objetivo perseguido.

Ejemplo: Karataş contra Turquía 1999. El demandante, un ciudadano turco de origen kurdo, publicó una antología de poemas revolucionarios, y el Estado turco lo condeno por difusión de propaganda contra la unidad del país a un año y ocho meses de condena, además de imponerle una multa cuantiosa. La Corte dictaminó que sí se había llevado a  cabo una violación del artículo 10 del demandante ya que los poemas, a pesar de su tono agresivo, “eran más una expresión de sufrimiento que una llamada a la violencia” y que “la severidad de la condena era totalmente desproporcionada” a los fines perseguidos.

Para seguir informándose sobre la jurisprudencia del TEDH en materia de discurso de odio, vale la pena echarle un ojo a otras sentencias similares dictadas por esta Corte (en inglés).