No, esto no es discurso de odio

No, esto no es discurso de odio. Esto es lo que vino a decirle el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) al estado español en marzo de 2018 en una sentencia muy significativa.

El 13 de septiembre de 2007, Enric Stern y Jaume Roura, dos jóvenes de Girona quemaron una fotografía del rey Juan Carlos en un acto independentista y antimonárquico. La Audiencia Nacional les condenó en 2008 a una pena de quince meses de prisión, sustituida por una multa de 2.700 euros a cada uno, por injurias a la Corona; y, en 2015, el Tribunal Constitucional rechazó su recurso argumentando que “quemar públicamente el retrato de los Monarcas es un acto no sólo ofensivo sino también incitador al odio”.

Efectivamente, dijo el TEDH en marzo de 2018, la libertad de expresión “está limitada, incluso excluida” cuando se trata de un discurso de odio. Sin embargo, puntualizó el Tribunal, el discurso de odio ha de ser entendido como cualquier “forma de expresión que propague, incite, promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de intolerancia”, y ”debe ser examinado teniendo sumamente en cuenta el contexto”.

Considerar la quema de la foto del rey un discurso de odio supone una interpretación demasiado amplia de la jurisprudencia del TEDH, y “perjudicaría al pluralismo, a la tolerancia y al espíritu de apertura sin los cuales no existe ninguna sociedad democrática”. Para reafirmar esta idea, el TEDH volvió a recordar que la libertad de expresión vale no solo para las ideas inofensivas, acogidas favorablemente o con indiferencia, “sino también para las que hieren, ofenden o importunan”.

Así pues, el TEDH condenó a España a devolver a los acusados los 2.700 euros de multa y a indemnizarles con 9.000 euros. Para el TEDH el acto de la quema de la foto del rey no era más que una muestra de rechazo y crítica política a la monarquía.

¿Por qué llega el TEDH a esta conclusión?

¿De dónde viene el concepto de discurso de odio? ¿Para qué fue concebido? Aunque todavía no se utilizaba como tal la expresión de discurso de odio, los antecedentes y los fundamentos de la restricción de los abusos de la libertad de expresión por discriminación racial, religiosa o xenófoba se remontan a la década de los sesenta, cuando se aprobaron en la ONU, la Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial de 1965 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

El uso del concepto de discurso de odio, en su forma inglesa hate speech, comenzó a utilizarse en los años 80 en el mundo anglosajón. En Europa, la popularización de esta expresión se produjo a partir de una recomendación adoptada por el Consejo de Ministros del Consejo de Europa en el año 1997, en un contexto en el que se consideraba que existía un resurgimiento del racismo, la xenofobia, y el antisemitismo, y que venía marcado por las guerras en la antigua Yugoslavia, en las que el discurso de odio había jugado un papel catalizador de la violencia.

En esta recomendación, el Consejo de Europa lo definió como “cualquier forma de expresión que propague, incite, promueva o justifique el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo o cualquier forma de odio basado en la intolerancia que se exprese en forma de nacionalismo agresivo y etnocentrismo, la discriminación y hostilidad contra las minorías, los inmigrantes y las personas nacidas de la inmigración”. 

El TEDH utilizó por primera vez esta expresión en el año 1999, y, desde entonces, ha ido evolucionando progresivamente, a la vez que iba ganando aceptación, popularizándose a nivel mediático y entre la opinión pública. Durante los siguientes años, el TEDH se fue pronunciando en diversos casos que fueron extendiendo la aplicación de la categoría de discurso de odio a otros motivos de discriminación como la islamofobia o la homofobia. El TEDH fue delimitando la aplicabilidad del concepto, aunque sin llegar a establecer una fórmula fija para determinar cuándo un estado puede restringir la libertad de expresión por incitar al odio. A día de hoy, sigue siendo necesario un análisis caso por caso de las circunstancias y el contexto en el que se produce el discurso de odio. Esta dificultad de trazar una línea divisoria clara entre lo permisible y lo prohibido, la han aprovechado algunos Estados para excederse en la restricción de la libertad de expresión, abusando del argumento del uso de discurso de odio para la persecución de determinadas expresiones.

Un concepto “atrápalo-todo”

En España, esta deriva, que está causando gran alarma social, tuvo su punto de inflexión con el proceso contra el concejal de Ahora Madrid, Guillermo Zapata, iniciado en 2015, en el que fue finalmente absuelto. Desde entonces, raperos, tuiteros, actores, titiriteros, activistas, políticos, periodistas, presentadores de televisión, entre otros, han sido acusados de incitación al odio por ofensas a la corona, críticas a la policía, chistes, sátiras, blasfemias, críticas políticas expresadas de manera provocadora, etc. Todo parece caber bajo el paraguas del discurso de odio.

El enaltecimiento del terrorismo es la categoría que, de manera más habitual, se asocia con la incitación al odio, y juega un papel central en este retroceso de la libertad de expresión. Fue el motor de cuatro Operaciones Araña que resultaron en la detención de 73 personas por sus comentarios en redes sociales. Según datos de Amnistía Internacional, en 2011, año del cese definitivo de la actividad armada de ETA, hubo 1 condenado por enaltecimiento del terrorismo. Entre 2016 y 2017 hubo 66 condenados. Este año, en el que se ha producido la disolución de ETA, este aumento desproporcionado no parece haberse detenido, más bien al contrario.

El hecho de que el “discurso de odio” sea una categoría que remite a consideraciones emocionales, contribuye a que se produzcan interpretaciones subjetivas e ideológicas, y a que esté siendo utilizado de manera expansiva por medios de comunicación, políticos, jueces, fiscales, e incluso el Ministerio de Interior, que colgó una definición errónea en su web oficial.

Se ha convertido en un concepto de moda, una categoría “atrápalo-todo”, en la que parece caber cualquier expresión formulada de manera provocadora o extrema. Todo el mundo cree entender el significado del concepto de discurso de odio, porque intuitivamente el concepto parece referirse a toda expresión motivada por el odio. Pero jurídicamente no es así, no todo discurso radical emitido desde el odio es discurso de odio.

Un caso paradigmático

Además de los medios de comunicación, los políticos y algunos jueces y fiscales, uno de los principales responsables de este abuso del concepto de discurso de odio, son las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, que en los últimos tiempos vienen realizando numerosos atestados y detenciones en los que recurren abusivamente a la calificación como discurso de odio de determinadas expresiones o actos de protesta. Desde la Guardia Civil y la Policía Nacional en Catalunya, o un sindicato de ertzainas en Euskadi, hasta las policías municipales de Zaragoza o de Madrid, diversos cuerpos policiales han pedido que se juzgue a manifestantes o activistas que han puesto en entredicho determinadas actuaciones policiales.

En marzo de este año, se produjo un caso paradigmático. En un proceso contra Juan Carlos Monedero, la concejal del Ayuntamiento de Madrid, Rommy Arce, y el portavoz del Sindicato de Manteros, Malick Gueye, por sus críticas a la policía tras la muerte de del senegalés Mame Mbaye, la jueza del Juzgado de Instrucción nº12 de Madrid, Mª Dolores Baeza Trujillo, recordaba que la policía no forma parte de minorías o grupos vulnerables por lo que no cabe el delito de odio contra la Policía Municipal de Madrid.

Este caso ejemplifica uno de los riesgos de este tipo de normativas restrictivas de la libertad de expresión: el efecto boomerang. Se legisla con la creencia de que servirán para atajar la discriminación y se acaba intentando utilizarlas para reprimir a activistas antirracistas, como Rommy Arce o Malick Gueye. Se ha pasado de una recomendación del Consejo de Europa de prohibir el discurso de odio racista más grave, a que se persiga a activistas antirracistas por expresar sus críticas políticas de manera rotunda.

Deslegitimación como herramienta para proteger a minorías

Cuando todo es discurso de odio, nada lo es. Se abusa y se expande tanto el concepto, que al final acaba por no significar nada. El problema es que el ciudadano acaba teniendo la impresión de que no es más un instrumento represivo al servicio de los poderes del Estado, deslegitimándose como herramienta para proteger a colectivos históricamente discriminados, que es para lo que fue concebido.

Para evitar esta deslegitimación, es fundamental, en primer lugar, como afirmaba la abogada Laia Serra en las Jornadas BCNvsOdi, acotar el concepto correctamente “para legislar de una manera proporcionada que no ponga en peligro la libertad de expresión y la propia legitimidad del concepto como herramienta jurídica para la protección de minorías vulnerables”. En segundo lugar, es necesario reclamar un uso más responsable y riguroso del concepto por parte de medios de comunicación, políticos, y jueces y fiscales de las altas instancias judiciales del Estado. Y, en tercer lugar, se ha de concienciar a activistas y colectivos vulnerabilizados de los riesgos de una excesiva judicialización en la lucha contra la discriminación. Como sostiene la activista y diputada, Beatriz Gimeno, “la lucha de las mujeres, de las personas racializadas o de las personas LGBIT no han necesitado del Código Penal para conseguir cambiar el sentido común a su favor. Al contrario, se han beneficiado de la libertad de expresión cuando el sentido común no estaba de su lado”.